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建筑勞務公司與包工頭(班組長)簽訂專業作業勞務分包合同的合法性分析及合同簽訂策略

發布日期:2019-06-03 編輯:不詳 來源:來自網絡

    建筑企業與包工頭之間有兩種合同簽訂方法:一種是建筑勞務公司與包工頭簽訂勞務專業作業分包合同;另一種是勞務內部承包合同。這兩種合同涉及的財務、稅務和社保的處理是不一樣的。肖太壽財稅工作室具體分析如下。
(一)建筑勞務公司與包工頭(班組長)簽訂專業作業勞務分包或內部勞務承包合同的合法性分析
1、建筑勞務公司與包工頭(班組長)簽訂專業作業勞務分包的合法與否的法律分析
根據《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規【2019】1號第12條第(四)項、第(五)項規定和第19條的規定,“專業作業承包人將其承包的勞務再分包的,是違法分包行為”;“專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的,是違法分包行為”;“施工總承包單位、專業承包單位均指直接承接建設單位發包的工程的單位;專業分包單位是指承接施工總承包或專業承包企業分包專業工程的單位;承包單位包括施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位”。基于此政策規定,筆者認為:建筑勞務公司與包工頭(班組長)簽訂專業作業勞務分包的合法與否的法律分析如下:

(1)建筑勞務公司與包工頭(班組長)簽訂專業作業勞務分包的兩種合法行為
第一,專業承包單位和專業分包單位將其承包的專業工程中的純勞務作業部分再分包給勞務公司或從事某一專業作業勞務(例如:鋼構作業、抹灰專業、幕墻玻璃作業、水電安裝作業等勞務作業)的包工頭或班組長的,是合法分包行為。
第二,從事專業作業總承包的勞務公司將其與承包單位(即施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位)簽訂的勞務分包合同中的各專業作業勞務分包給包工頭或班組長本人是合法的。

(2)建筑勞務公司與包工頭(班組長)簽訂專業作業勞務分包的一種違法行為
從事某一專業作業的班組長和包工頭從勞務公司或施工總承包單位、專業承包單位和專業分包單位分包而來的專業作業勞務再分包給有關個人實違法行為。

2、建筑勞務公司與包工頭(班組長)簽訂內部勞務承包合同的合法與否的法律分析
財稅[2016]36號文件附件1:《營業稅改征增值稅試點實施辦法》第二條:“單位以承包、承租、掛靠方式經營的,承包人、承租人、掛靠人(以下統稱承包人)以發包人、出租人、被掛靠人(以下統稱發包人)名義對外經營并由發包人承擔相關法律責任的,以該發包人為納稅人。否則,以承包人為納稅人”。《建筑安裝業個人所得稅征收管理暫行辦法》(國稅發[1996]127號)第三條 承包建筑安裝業各項工程作業的承包人取得的所得,應區別不同情況計征個人所得稅:經營成果歸承包人個人所有的所得,或按照承包合同(協議)規定,將一部分經營成果留歸承包人個人的所得,按對企事業單位的承包經營、承租經營所得項目征稅;以其他分配方式取得的所得,按工資、薪金所得項目征稅。
根據《關于企業內部個人承包中保險待遇問題的復函》(勞險字[1992]27號)的規定,企業與職工個人簽訂承包合同,是企業內部經營管理的一種方式。企業經營機制的轉變,并未改變企業和職工的勞動關系,也未改變承包者的職工身份,因此企業應按照國家現行政策保障職工的社會保障權益。《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條個人承包經營違反本法規定招用勞動者,給勞動者造成損害的,發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
基于以上法律政策規定,筆者認為“內部承包”有以下五層含義:
第一,承包人以發包方的名義對外從事經營,發生的經營行為都是以發包人的名義對外簽訂合同;
第二,承包人對外發生的經營行為以發包人的名義建賬對外統一核算;
第三,承包人對外發的的經營行為涉及的一切法律民事責任全部由發包方承擔;
第四,個人承包人招用的勞動者的社保費用由發包方承擔;
第五,人承包經營者招用的勞動者,如果違法《中華人民共和國勞動合同法》的規定,給勞動者造成損害的,發包的組織與個人承包經營者共同承擔連帶賠償責任。
基于以上法律分析,建筑勞務公司與班組長或包工頭簽訂內部勞務承包合同是合法的行為。

3、建筑勞務公司與包工頭(班組長)簽訂合同的兩種策略
根據以上法律依據,建筑企業與包工頭之間有兩種合同簽訂方法,其簽訂策略如下:
第一種合同簽訂策略:建筑勞務公司與包工頭簽訂勞務專業作業分包合同;
第二種合同簽策略:勞務內部承包合同,合同約定:包工頭或班組長以勞務公司的名義對外經營,對外進行獨立的會計核算,包工頭自負盈虧,向勞務公司上交一定的利潤(稅后利潤)或管理費用,剩下的稅后利潤(承包經營所得)歸班組長或包工頭所有。

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