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高院:民營企業最常見的69個法律風險

發布日期:2020-05-06 編輯:不詳 來源:來自網絡
第一節  企業設立




1.民營企業的常見形式主要是有限責任公司、股份有限公司、一人有限公司等,不同形式的公司在運行模式、責任方式、責任范圍上都有所不同。實踐中存在出資人對于公司形式所對應的法律責任不清楚而盲目設立的情況,建議申請成立前先對公司法相關內容做基本了解,選擇適合自己出資目的、經營預期、管理能力的公司形式。

2.設立公司時出資人(股東)之間的出資協議是今后行使各種權利的基本依據,實踐中因約定不清或口頭約定出資等情形引發的糾紛較多,建議采取書面形式訂立出資協議,明確約定相關主體的權利義務。

3.按照出資協議履行出資義務是出資人的基本責任,實踐中因出資不實、抽逃出資而引起債權人要求股東承擔賠償責任的糾紛較多,建議采取實繳制出資的出資人務必確保出資真實、足額到位,并且不得以變相方式抽逃出資,同時建議妥善保留出資到位的財務證據,避免工商檔案中只有驗資報告且籠統描述為出資到位,引起債權人合理懷疑的情況。

4.采取認繳制出資方式雖然可以減輕出資人的資金壓力,但是認繳而未繳出資性質上屬于股東欠公司的債務,在公司對外負債到期不能償還情形下,債權人可以向未足額出資的股東主張權利,要求在未出資范圍賠償,股東不得以認繳出資未到期限對抗,建議通過參與管理或行使股東權利等方式,關注公司經營狀況,必要時提前補足認繳出資。

5.法律允許以實物、專利技術、其他公司股權等非貨幣方式出資,但實踐中因作價不合法、價值偏離大、產權未轉移等情形引起的糾紛較多,建議合理確定實物價值、必要時委托評估,及時辦理產權過戶手續。

6.由于種種原因,股東委托他人代持股,他人注冊登記為股東,自己幕后實際操作的情況比較常見,實踐中有因名義股東否認代持股關系而引發的糾紛,建議盡量避免隱名出資的情況,如果非要采取由他人代持股的方式,建議書面確定代持股關系,并保留好自己履行出資義務的相關證據。



第二節  企業治理




7.公司成立之后,股東有可能在公司擔任一定職務直接管理公司或參與管理,實踐中,公司開展經營活動時為圖方便等原因而使用股東名義或者銀行賬戶,導致債權人要求股東承擔公司債務的糾紛較多,建議厘清合同主體,避免使用股東名義收貨、收款、履行公司所簽合同,同時建議嚴格遵守財務制度,避免公司賬戶與股東賬戶之間隨意轉款。

8.為了經營便利、減少成本,有的公司尤其是產業鏈關聯性較強的公司,可能會同時成立關聯公司,實踐中,債權人以關聯公司人格混同為由要求共同承擔責任的糾紛較多,建議關聯公司之間在經營過程中避免人員混同、財務混同、業務混同,尤其要避免因財務混同導致財產無法區分。

9.法定代表人是依法代表公司行使民事權利、履行民事義務的主要負責人,實踐中有的民營企業家讓自己的親信或員工掛名擔任法定代表人,自己則在幕后操作控制公司,這樣可能發生控制失靈而產生損害實際控制人利益的情形,在公司負債時對掛名法定代表人也會產生嚴重后果,建議不要由他人掛名自己企業的法定代表人,企業家也不要輕易替別人掛名擔任法定代表人。

10.出資協議主要用于設立公司,主要約定出資人之間的權利義務,公司登記成立之后,章程則成為公司運行的“憲法”,規定不同角色在公司的權利權限及行使權利的程序及操作流程,兩者的作用和功能區別較大,實踐中存在出資人重協議輕章程的情況,建議在章程中對股東權利、公司運行、高管權限等作出明確約定,避免以出資協議規制公司運行的情況。

11.股東會是公司的權力機構,決定公司的重大事項,法律規定了股東會的召集程序,章程也可能進一步細化流程,實踐中因股東會召開方式發生的糾紛較多,主要爭議在于召集程序是否合法,通知是否到達其他股東,建議召集人注意召開股東會時通知其他股東的方式,既要符合法律規定和章程約定,還要注意固定通知證據以備訴訟之用。

12.出資額和持股比例決定了股東表決權和收益權大小,但法律對大小股東合法權利的保護都是平等的,實踐中因大股東漠視小股東權利、損害小股東利益而引起的糾紛較多,建議大股東嚴格按照法律或者章程辦事,尊重小股東的知情權、表決權、利潤分配權等合法權利,實現共贏,避免糾紛。

13.股權轉讓是公司運行過程中常見的情況,轉讓有限責任公司股權應當通知其他股東,實踐中因股東對外轉讓股權未通知其他股東而引起的糾紛較多,其他股東得知后要求行使同等條件下的優先購買權,建議在對外轉讓股權前征得其他股東同意,或者通知其在30天內表態,避免轉讓目的無法實現。另外,即使辦理了變更登記,其他股東在一年內也可以主張權利,建議這種事不要抱有“生米煮成熟飯”的想法。

14.股份有限公司的股份轉讓不存在其他股東的優先購買權問題,上市交易或在特定交易場所發生的股份轉讓糾紛較少,實踐中常見的糾紛主要是協議轉讓股份后的權利取得標準,建議簽訂股份轉讓合同后及時支付價款,盡快在目標公司辦理股金證并登記于股東名冊,如果當地登記部門對股份轉讓辦理登記,應當盡快申請變更登記。

15.因看好公司前景或為獲得公司重大項目,收購公司全部股權也比較常見,實踐中收購過程中易發生糾紛的關鍵點是資產的真實性、負債披露的完整性和付款條件的明確性,建議在合同簽訂前先對公司資產、負債做完整評估,收購方詳細了解公司財務狀況,在雙方均知悉的情況下再簽訂合同,對公司交接、債務承擔、付款條件等關鍵問題作出明確約定。

16.公司經營過程中可能會向其他主體提供擔保,實踐中因公司對外提供擔保引起的糾紛比較多,由于這種情況會對公司產生較大債務風險,建議根據公司經營規模和償債能力在章程中對擔保限額進行規定,并在對外提供擔保時經股東會決議,同時建議由被擔保方提供反擔保以保護公司追償權。

17.一人有限責任公司具有運行高效、便捷、靈活,以及不存在股東間利益糾紛的特點,但實踐中常見股東被起訴要求與公司共同承擔債務的情況,如果股東不能證明公司財產的獨立性,將會被判決對公司債務承擔連帶責任,建議保持公司財務的獨立性和管理的規范性,避免以個人名義履行公司合同,避免個人財務與公司財務不分。



第三節  企業清理




18.企業章程中規定的經營期限屆滿,屬于公司法規定的法定解散情形之一,如果不想解散公司,建議召開股東會對延長公司經營期限進行表決,并修改公司章程,及時到工商部門申請登記。

19.如果經營期間股東發生矛盾,經營陷入僵局,持股10%以上的股東可以起訴請求解散公司,但法律規定的解散條件比較嚴格,實踐中法院也不會輕易判決解散公司,建議陷入僵局后,首先選擇理性協商、轉讓股權等前置程序,確實無法解決再訴諸法律。

20.公司解散后股東即負有清算責任,清算一方面是為了保護債權人利益,一方面在公司清償債務后資產有剩余的情況下,股東也可以分得相應份額,實踐中因股東未履行或拒絕履行清算責任而引起的糾紛漸增,建議股東在公司出現解散事由之日起15天內組織清算,妥善保管財務賬冊、公司財產和重要文件,通知已知債權人并發布公告,清產核資后如果發現資不抵債,應當向法院申請破產。

本來股東對公司的責任以出資未限,最不利也就是投資歸零,因此切勿對清算責任故意逃避或置之不理,否則即使出資到位,股東也可能對公司債務承擔連帶責任。

21.小股東即使不參與經營、不管理賬冊和財產,但在出現清算事由后也負有清算責任,實踐中因公司未及時清算而導致債權人起訴全體股東的糾紛較多,建議小股東在公司出現清算事由后也要盡到義務、厘清責任,包括及時向大股東提出清算要求、在控股股東拒絕組織清算時及時向法院申請強制清算。



第二章  企業對外經營中的法律風險







第一節  簽訂合同




22.審慎選擇交易對方,如果是長期合作可以信任,如果是第一次發生業務且涉及金額較大,建議了解對方信譽度和履約能力,包括到工商部門查詢登記情況、到對方公司實地了解、到“中國裁判文書網”上查詢涉訴情況等。

合同訂立時多用心,可以避免今后很多麻煩,實踐中因信任或面子而輕視合同訂立引起的糾紛較多,建議不要采取口頭合同形式,尤其是較重要的業務,除了標的較小或即時履行的業務外,均訂立書面合同。

訂立合同最好親力親為,如果因故確實需要委托別人代表自己訂立合同的,建議務必在委托書中注明授權范圍,同樣,與對方的代理人簽訂合同時也要認真審查其代理權限和身份。

23.有的業務中格式條款比較常見,雖然法律對于格式條款理解發生爭議的情形做了規定,但由于比較原則,實踐中還是要根據具體內容判斷,建議關注合同提供方設計的格式條款,仔細閱讀認真研究并要求對方做出說明,避免簽訂之后再通過司法程序否定格式條款效力。

24.有的合同中存在空白下劃線填寫條款,實踐中存在只關注主要條款而忽視這些條款,被單方補填而引發糾紛的情況,建議對有用的條款填寫完整,無用條款標注“無內容”或劃線作廢。

25.有的合同中對于涉及雙方權利義務的主要條款約定不明確,實踐中因約定不明引發的糾紛比較常見,例如對無質量標準的產品如煤炭約定為“質量合格”,又如對履行行為約定為“交付相關資料”、“辦理相關手續”等,均屬于約定不明,建議訂立合同時予以明確,以便在對方不恰當履行時依法行使權利。

26.合同一般以各方簽字蓋章為成立條件,實踐中因落款處簽字蓋章問題引發的糾紛較多,建議對簽字、蓋章是單一行為即成立還是必須同時具備才成立進行明確,同時建議注明簽訂時間,必要時在多頁騎縫加蓋印章。

27.一般情況下合同應當是簽訂方各執一份或數份,實踐中存在合同一方表示不持有合同的情況,建議在合同中明確合同總份數和各自所執份數,并嚴格按照約定持有,同時注意切勿將自己簽字蓋章后的合同交對方拿回去簽字蓋章。

28.合同有效或無效是指合同是否具有法律效力,屬于法律判斷,當事人之間在合同中注明的“生效”條件并不代表合同當然有效,實踐中存在大量合同效力方面的糾紛,目前的司法原則是鼓勵市場交易,不觸碰無效底線的都有效,建議簽訂合同時關注合同內容是否涉及特許經營、是否有損公共利益,不要以內設機構名義簽約、不得采取欺詐脅迫手段等。

29.在業務過程中難免需要對方提供一定擔保,擔保方式常見的有保證、抵押、質押、留置等,實踐中因擔保問題引發的糾紛很多,涉及的情形也很多,如果選擇保證擔保,應避免使用“負責解決”、“負責協調”等表述,建議合同中明確表述由保證人為債務的履行提供保證擔保,如果要求保證人連帶承擔還款責任,建議注明“連帶保證”字樣,同時建議注明保證責任的起止時間。

30.以抵押物提供抵押擔保的,實踐中因未辦理登記而引起的糾紛較多,建議在簽署抵押合同的同時或簽約后立即到有關登記機關辦理抵押登記手續,僅有抵押合同而沒有辦理登記手續將不會被法院判決享有優先受償權,同時建議在抵押合同中就拖延、拒絕協助辦理抵押登記手續的情形簽訂違約條款,或者約定轉為承擔連帶還款責任。

31.對方提供質押擔保的,建議明確質押財產的權屬,以及品牌、規格、型號等,并與出質人完成質押擔保物或者權利憑證的交接手續,需要辦理質押登記的,務必及時辦理質押登記。

32.以留置方式行使債權必須符合法律規定,僅適用于在保管合同、運輸合同、加工承攬合同等情形下根據約定而占有的物,建議在合同中對留置權進行明確約定,出現可以行使留置權情形后應當妥善保管留置物,切勿隨意扣押債務人其他物品,否則要承擔賠償責任。

33.發生糾紛是企業經營過程中不可避免的,訂立合同時選擇糾紛解決機構可以減少糾紛解決時間和成本,實踐中因糾紛解決地或者機構不明確而發生的糾紛較多,司法程序中為管轄權異議,建議在合同中明確約定發生糾紛的司法管轄地或者選擇明確的仲裁機構,減少對方當事人以約定不明提起管轄權異議的可能。



第二節  履行合同




34.誠信是企業長遠發展的基礎,是企業家的立足之本,合同訂立后各方均負有嚴格遵循約定、全面履行合同的義務,建議不要輕易以市場行情變化、預期利益不能實現為由違約,如果確實出現法律規定的不可抗力或情勢變更情形,繼續履行將嚴重損害己方利益的,可以依法向人民法院提出免除違約責任或解除合同的請求。

35.合同履行過程中發生的資料是己方記賬、雙方結算的憑證乃至今后發生糾紛的證據,實踐中因不注意保存資料而發生的糾紛較多,建議在合同履行過程中注意對主要履約行為進行雙方書面確認,并妥善保管證明自己履行了義務的資料,避免在訴訟中出現“口說無憑”的情況。

36.付款是絕大多數商事合同中的主要內容,實踐中由于付款方式和用途而引起的糾紛較多,建議在除了金額較小的交易中使用現金結算外,盡量根據國家的金融管理要求通過銀行結算,并明確標注款項用途,如果確實需要使用他人賬號收付款,應當雙方確認或在憑證上注明。

37.質量問題是買賣合同中常見的核心問題,實踐中存在由于買方尚未付款,所以不及時提出質量異議,而是等待賣方索款時才提出質量問題的情況,建議買方收貨后及時驗收,發現不符合質量約定的,應當立即提出并協商解決,避免超過質量異議期,或者因“湊合著先用”而導致質量原因無法確定。

38.企業在磋商、履行合同過程中,經常不可避免地接觸到交易伙伴的商業信息甚至是商業秘密,由于不注意而泄露出去會引發糾紛,建議提高保護商業秘密的意識,在磋商、締約、履行乃至履行完畢后務必不要泄露或者使用這些信息,否則將可能承擔相應法律責任。

39.履行過程較長的合同或交易次數較多的合同,可能出現雙方對于履行是否恰當等問題各執一詞而擱置合同的情況,實踐中存在持續產生損失如何處理、由誰承擔的糾紛,建議此種情況及時采取措施防止損失擴大,即使認為對方違約而己方并未違約,也不能因為自己“占理”而對逐步擴大的損失置之不理,如果能夠減損而放任,對于擴大的損失法院將不予保護。

40.訴訟時效是債權人向債務人主張權利的法律保護期間,超過訴訟時效期間主張權利,人民法院不予保護,《民法總則》正式施行后,向法院請求保護民事權利的訴訟時效期間一般為三年,債權人一般不會出現超過訴訟時效的情況,實踐中存在的關于訴訟時效的糾紛多是因為債權人不注意主張權利的方式,建議債權人提高證據意識,采取可以明確記載催收內容的方式向債務人主張權利并注意留存催收證據,避免僅以電話或其他口頭方式催收,訴訟時對方否認的情況。



第三節  糾紛解決




41.事實證明,化解經濟糾紛的各種途徑中,能夠真正做到皆大歡喜的是自行和解,可以解決問題、留住友誼、節省費用、縮短時間,建議大家盡量選擇商會調解、行業調解等方式解決糾紛,實在不行再到法院打官司。

42.民事訴訟雖然具有權威性和強制執行力,但與調解相比較,也存在程序多、成本高、周期長等缺點,這不是法官人為導致的,而是司法程序的天然屬性,全世界都一樣。一旦涉訴,建議大家擺正心態,信任法律、信任法官,按照法律規定的程序行使權利。

43.仲裁具有專業性、靈活性、保密性、快捷性、經濟性、獨立性以及一裁終局的特點,建議在簽訂合同時,可以將仲裁作為處理糾紛的一種方式,如果在合同中忘記約定仲裁條款,簽訂單獨的仲裁協議也可以達到提請仲裁的目的。

44.法律是社會科學,法律是一項技術,很多企業家往往只注重商業盈利點,不注重法律風險點,建議在經營活動的各個重要環節都咨詢法律專業人士,尤其在訴訟中,秉持正確的訴訟策略,設計合理的訴訟請求,依法行使訴訟權利,可以避免多次訴訟,有效保護自己的合法權益。

45.客觀存在的事不一定能夠通過訴訟完全復原,實踐中因為沒證據而導致敗訴的情況比較常見,主要是前面提到的不注意保留資料、憑證,導致涉訴后法院以證據不足為由駁回訴訟請求,除了建議在經營過程中提高證據意識外,還要客觀、理性地看待訴訟結果,理解法律規則和法院的工作。

46.有履行內容的法院判決生效后,即具有強制執行力,如果涉訴并被判決承擔民事責任,建議按照判決中確定的內容和期限自動履行義務,有能力而拒不履行的,財產會被強制執行,有關個人根據具體情況也可能被列入失信名單,影響自己和家人的名譽和正常生活。

47.近年來送達問題對訴訟效率的影響越來越大,建議在合同中注明聯系方式或地址,同時明確約定在將來的訴訟中可作為司法送達地址,另外,法律規定了一種情形叫做“視為送達”,建議涉訴后,對于法院的送達不要躲避或拒收,應當正確面對、積極應對。



第三章  企業融資借貸中的法律風險







第一節  金融借款




48.民營企業在經營過程中,融資活動是必不可少的,實踐中民營企業涉及借款糾紛的情況非常常見,這本身屬于正常情況,根據我們審判工作中掌握的情況,金融機構的貸款活動相對規范,建議盡量選擇到金融機構申請貸款。

49.民營企業應當仔細閱讀、審慎簽訂借款合同,金融借款合同中的格式條款較多,填空式條款也較多,建議仔細研究銀行提供的合同中的格式條款并要求對方做出說明,同時建議對填空式條款全部填寫,無用之處劃線處理。

50.金融借款合同履行過程中,銀行起訴借款人的情況大多數是借款人到期無力償還,借款人常見的答辯意見也是認賬但沒錢,建議民營企業在借款時規劃好還款的資金來源,借款后按照約定用途使用款項,不要挪作他用,更不要加息后轉借他人。

51.民營企業為借款合同的借款人提供擔保的情況比較常見,如果借款人到期不能還款,擔保人將承擔約定的擔保責任,這實質是增加了企業的債務負擔,建議不要因友情或幫忙而提供擔保,如果非要提供,建議與借款人協商,由借款人提供相應反擔保。

52.很多擔保人提供擔保時不認真閱看擔保合同,僅按照銀行指示簽字蓋章,建議在提供擔保時認真審查借款合同和擔保合同內容,了解自己所擔保的金額,了解借款用途是否借新還舊,如果是借新還舊,說明借款人償還能力已經出現問題,建議慎重考慮。

53.借款人提供虛假材料或偽造材料騙取銀行貸款構成犯罪,作為擔保人的企業仍存在承擔民事責任的風險,建議盡量按照操作規范及工作流程進行,不予參與制作或提交虛假材料,當銀行工作人員、其他企業要求或暗示制假造假才能發放貸款時,應當明確拒絕并保留相關證據,避免陷入刑事案件。

54.企業應充分認識互保及聯保中的法律風險,慎重選擇互保和聯保貸款,中小企業在申請貸款時,有時會被銀行工作人員要求給銀行的某個經營狀況不好的客戶企業提供擔保,建議企業切勿為了獲得貸款提供此類擔保,應明確予以拒絕。



第二節  民間借貸




55.雖然法律不禁止民間借貸,但不具有放貸資格的企業和個人長期、多次、大金額出借款項給他人,可能涉嫌非法經營罪,建議出借資金只限于幫助他人臨時周轉,如果收取了利息,應當到稅務機關申報納稅。

56.民營企業以向其他企業借貸或向本單位職工集資取得的資金又轉貸給他人牟利,或套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人時,企業可能面臨借貸合同無效、涉及刑事犯罪等法律后果,建議企業間的借貸應以本企業閑置資金為限。

57.在合同履行過程中形成的債權債務,有時會經雙方協商將債務轉化為借款,此種情況下,可能會因為沒有實際的借貸關系而得不到保護,建議企業對基于其他法律關系產生的債務,經結算后以書面形式對債務予以確認,并妥善保留基礎關系相關證據。

58.民營企業向小貸公司等具有放貸資質的企業借款,應當高度注意利息問題,對于小貸公司提前收取砍頭息的,建議保留實際收到款項的證據;償還本次利息超額部分應當抵扣本金,對于復利計算應當有合同約定且不能超過法定上限,建議保留支付利息的證據,確定付款時間和金額。



第四章  企業勞動用工中的法律風險





59.企業規章制度的制定、修改必須遵循勞動合同法的民主程序,必須向勞動者公示,內容必須符合法律規定,否則規章制度將不能作為企業用工管理的依據,企業還會面臨職工隨時要求解除勞動合同并提出經濟補償的風險。建議保留職代會或者全體職工討論、協商規章制度的書面證據,保留員工手冊簽收記錄、規章制度培訓簽到記錄、規章制度考試試卷等。

60.樹立先訂合同后用工的觀念,最遲必須在用工之日起一個月內訂立勞動合同;勞動合同終止后勞動者仍在用人單位繼續工作的,也應當在一個月內訂立合同。如不與勞動者簽訂書面勞動合同,勞動者有權請求企業支付雙倍工資,且可隨時提出辭職,不承擔違約責任。勞動者拒不簽訂勞動合同的,建議保留向勞動者送達要求簽訂合同通知書等相關證據,以免勞動者不愿與企業簽訂書面勞動合同又事后要求企業支付雙倍
工資的風險。

61.為防止企業高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員離職后,又到其他用人單位或自己開辦公司從事競業限制業務,建議與他們約定保守商業秘密和與知識產權相關的保密事項,同時簽訂競業限制條款,明確競業限制的范圍、地域和期限,并在競業限制期限內給予補償。

62.企業安排勞動者加班加點工作的,應支付加班工資。對由于工作性質、工作崗位的特點需要實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的勞動者,建議及時申請勞動行政部門依法審批,同時注意保留經勞動者確認的考勤記錄,以免在對加班事實發生爭議時出現舉證困難。

63.建議依法及時為勞動者繳納社會保險費,否則企業將可能面臨勞動者以此為由要求解除勞動合同并要求經濟補償的更大風險和成本。

64.建議在企業與勞動者變更勞動合同約定的工作崗位、工資報酬等內容時,務必通過書面勞動合同、工資單、崗位變化通知書等書面形式將變更內容予以文字記載,并經勞動者確認,以便發生爭議時對調整勞動者工作崗位和工資報酬的合法性和合理性承擔舉證責任。

65.企業在試用期內對勞動者享有單方解除權,應明確界定錄用條件并通過發送聘用函、在勞動合同中約定、在規章制度中規定等方式向勞動者公示錄用條件,建議在試用期內做好考核工作,對不符合錄用條件的勞動者及時解除合同,否則過了試用期將需要支付較高的辭退成本。

66.企業在勞動者嚴重違反規章制度等情況下享有單方解除權,建議在企業的規章制度或員工手冊中對嚴重違紀、重大損害等情形作出明確量化的規定,同時注意保留職工嚴重違紀、對企業造成重大損害、嚴重影響的事實依據,以避免發生爭議時舉證不能。

67.企業與勞動者解除勞動合同或終止勞動合同時,應按照法律規定的情形及程序解除或終止,并應當依法及時向勞動者支付經濟補償,否則將面臨加付50%至100%、甚至二倍經濟補償金的懲罰的風險。

68.勞動者單方解除勞動合同是法律賦予的權利,企業既要依法保障其辭職自由,又要注意規范其辭職行為。建議保留勞動者提交的辭職書等書面證據,以證明勞動者是否依法行使了合同解除權。

69.勞動關系解除后,用人單位未在規定期限內將勞動者的名單、檔案提交社會保險經辦機構致使勞動者不能享有失業保險待遇的,用人單位應當承擔賠償責任,建議在解除勞動關系后及時提交辦理。

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